La nouvelle loi canadienne anti-pourriel (LCAP)

Le 1er juillet 2014, la nouvelle loi canadienne anti-pourriel (LCAP) entrera en vigueur. La loi réglemente diverses activités, notamment la façon et le moment ou ce qu’on appelle les « messages électroniques commerciaux » (MEC) peuvent etre envoyés.

La loi interdira l’envoi de messages électroniques commerciaux (MEC) provenant du Canada ou reçus au Canada sauf si le destinataire a consenti de les recevoir de l’expéditeur et que les messages sont conformes aux exigences réglementaires de forme et de contenu.

La LCAP sera appliquée en fonction d’un systeme fondé sur les plaintes, avec des amendes maximales de 1 000 000 $ par infraction pour les personnes physiques et de 10 000 000 $ par infraction pour les personnes morales. De plus, il y aura a compter du 1er juillet 2017 un droit privé d’action permettant aux personnes physiques de poursuivre des organisations pour violation, ce qui augmentera les risques pécuniaires liés a la contravention a la LCAP.

MEC  

La LCAP définit les MEC comme les messages dont l’un des objets est d’encourager la participation a une activité commerciale. La définition est circulaire puisque l’activité commerciale s’entend de toute activité qui revet un caractere commercial, que l’expéditeur vise ou non a réaliser un profit. Sous réserve de quelques exceptions dont il sera question plus loin, la personne ou l’entreprise qui envoie un MEC, a destination ou en provenance du Canada, doit se conformer aux exigences de la LCAP.

FORME ET CONTENU

Sauf en cas d’exemption, une entreprise devra veiller a obtenir le consentement des destinataires avant de leur envoyer des MEC et faire en sorte que chaque MEC soit conforme aux exigences de forme et de contenu de la LCAP. Cela signifie que le MEC doit indiquer clairement et bien en vue les renseignements réglementaires identifiant son expéditeur et doit contenir un mécanisme d’exclusion facile a appliquer et sans frais.

CONSENTEMENT EXPRES

En vertu de la loi, le consentement a la réception de MEC peut etre expres ou tacite, mais le consentement expres offre aux entreprises la plus grande protection car il dure jusqu’a ce qu’un destinataire s’exclue. Pour obtenir le consentement expres, l’expéditeur doit énoncer en termes simples et clairs les fins auxquelles le consentement est sollicité, certains renseignements identificateurs, dont le nom et l’adresse postale de l’expéditeur, ainsi qu’une mention précisant que le consentement peut etre retiré en tout temps.

Lors de la sollicitation du consentement expres, il est fondamental de se rappeler que le consentement doit etre un processus actif. Par conséquent, les mécanismes de retrait comme les cases cochées d’avance ne seront pas considérées comme des formes valides de consentement.

De plus, le message électronique qui sollicite le consentement est considéré comme un MEC en vertu de la loi, ce qui signifie que si vous n’avez pas le consentement nécessaire pour envoyer des MEC le 1er juillet 2014 et ne pouvez vous prévaloir d’une exemption, la LCAP vous interdit de solliciter le consentement par voie électronique.

CONSENTEMENT TACITE

Contrairement au consentement expres, le consentement tacite en vertu de la LCAP procure généralement aux entreprises une autorisation temporaire d’envoi de MEC a certaines catégories de destinataires. Les entreprises jouiront du consentement tacite a l’envoi de MEC aux destinataires avec qui elles ont des relations d’affaires en cours ou des relations privées en cours, qui leur ont communiqué leur adresse électronique ou qui ont par ailleurs publié bien en vue leur adresse électronique. La LCAP impose des limites strictes a chacun de ces cas, et le consentement tacite d’envois de MEC est généralement temporaire seulement.

Des relations d’affaires en cours au sens de la LCAP sont établies seulement dans des cas précis, notamment lorsque le destinataire du MEC a acheté ou loué un bien, un produit ou un service aupres de l’expéditeur au cours des deux dernieres années, qu’il a accepté une occasion d’affaires ou d’investissement de l’expéditeur au cours des deux dernieres années et qu’un contrat écrit est en vigueur entre le destinataire ou l’expéditeur ou qu’il a expiré au cours des deux dernieres années.

Des relations d’affaires en cours seront également réputées exister pendant six mois apres qu’une personne s’est informée aupres de l’expéditeur du MEC au sujet de l’achat ou de la location d’un bien, d’un produit ou d’un service ou d’une occasion d’affaires ou d’investissement.

Le délai sert a restreindre la période pendant laquelle une entreprise a le consentement tacite nécessaire pour envoyer des MEC au destinataire. Par exemple, si une personne fait un achat aupres d’une entreprise, l’entreprise aura le consentement tacite nécessaire pour lui envoyer des MEC pendant deux ans a compter de la date d’achat ou jusqu’a ce que la personne s’exclue.

La LCAP créé une présomption de relations privées en cours entre deux personnes lorsqu’au cours des deux dernieres années, une personne a fait un don a un organisme de bienfaisance enregistré, a un parti politique ou a un candidat a une charge publique, elle a fait du bénévolat pour lui ou a participé a une réunion qu’il a organisé ou elle était membre d’un club, d’une organisation ou d’un organisme a but non lucratif. Dans l’un de ces cas, l’entreprise aura le consentement tacite nécessaire pour envoyer des MEC au destinataire pendant deux ans ou jusqu’a ce que le destinataire s’exclue.

Une entreprise est réputée avoir le consentement tacite nécessaire pour envoyer un MEC a une personne qui a publié bien en vue son adresse électronique sans ajouter de mention précisant qu’elle ne veut recevoir aucun MEC non sollicité lorsque le MEC a un lien avec l’exercice des attributions de la personne. Le mot « lien » n’est pas défini dans la LCAP et le CRTC en déterminera probablement le sens au cas par cas.

Cette forme de consentement tacite n’est pas assujettie a un délai, mais le destinataire conserve le droit de s’exclure en tout temps.

Enfin, il y aura consentement tacite si le destinataire a communiqué son adresse électronique a l’expéditeur sans mention précisant qu’il ne veut recevoir aucun MEC non sollicité et que le MEC a un lien avec l’exercice des attributions du destinataire. Comme dans le cas de la publication bien en vue, cette forme de consentement tacite n’est pas assujettie a un délai.

Malgré les délais susmentionnés, si votre entreprise a des relations d’affaires en cours ou des relations privées en cours avec une personne le 1e juillet 2014 et envoie déja a cette personne des MEC, le consentement tacite sera réputé se poursuivre jusqu’au 1er juillet 2017 ou jusqu’a ce que le destinataire le retire. Cela procure initialement aux entreprises davantage de temps pour solliciter le consentement expres des personnes avec lesquelles elles ont des relations en cours.

EXEMPTIONS                                                                                                       

La LCAP prévoit deux types de messages exemptés : ceux qui n’ont pas a etre conformes aux exigences de consentement ou de forme et ceux qui ne nécessitent pas de consentement mais qui doivent etre conformes aux exigences de forme.

La premiere catégorie d’exemptions, soit l’exemption des exigences de forme et de consentement, s’applique a ce qu’on pourrait appeler les communications commerciales ordinaires, soit notamment les messages envoyés entre les entreprises qui ont des relations, si les messages ont trait aux activités commerciales du destinataire, les messages envoyés en réponse a une demande de renseignements ou a une plainte, les demandes de renseignements concernant une activité commerciale du destinataire et les messages envoyés par un organisme de bienfaisance enregistré principalement aux fins de collecte de fonds.

Les messages relevant de la deuxieme catégorie d’exemptions ne sont pas assujettis aux exigences de consentement mais doivent renfermer les coordonnés réglementaires et un mécanisme d’exclusion. Cela comprend par exemple les messages de livraison d’un produit que le destinataire a le droit de recevoir, les messages qui concluent une opération commerciale, comme les messages de confirmation, et les messages qui procurent des renseignements factuels au sujet de l’utilisation continue d’un service visé par un compte, comme la mise a jour des modalités de service. Cette catégorie comprend également une exemption permettant le partage limité de coordonnées entre entreprises. Une entreprise peut envoyer un MEC sans consentement, a un destinataire, si elle a été recommandée a ce destinataire par un tiers qui a des relations d’affaires, privées, familiales ou personnelles en cours avec le destinataire.

A notre avis

Lorsque la LCAP entrera en vigueur le 1er juillet 2014, il s’agira de l’une des lois les plus rigoureuses du monde concernant les MEC. Le fait que les destinataires doivent expressément consentir a recevoir des MEC et le fait que la LCAP considere comme des MEC les demandes électroniques de consentement expres, en plus des sanctions financieres potentiellement considérables pour violation de la loi, rendent la LCAP particulierement périlleuse pour les entreprises qui envoient des messages a destination ou en provenance du Canada.

Il est impossible de connaître a ce stade-ci le niveau de rigueur de l’application de la LCAP et la sévérité des amendes qui seront imposées pour les infractions. Toutefois, compte tenu de l’incidence pécuniaire potentiellement énorme d’une seule violation sur une entreprise, il est important de prendre des mesures des maintenant pour garantir la conformité lorsque la loi entrera en vigueur le 1er juillet. A cette fin, nous suggérons certaines mesures.

Premierement, il est essentiel que les organisations examinent les types de messages qu’elles envoient. Déterminez si votre organisation envoie des messages susceptibles d’etre considérés comme revetant « un caractere commercial ». En toute probabilité, la réponse sera affirmative.

Deuxiemement, passez en revue les listes de contacts de votre organisation et déterminez si vous envoyez actuellement des MEC a des destinataires dont elle n’a pas le consentement expres ou tacite. Dans un tel cas, cherchez a obtenir des maintenant leur consentement expres et soyez pret a supprimer leurs noms de votre liste de contacts le 1er juillet si vous n’avez pas reçu de réponse. Meme si votre organisation a le consentement tacite nécessaire pour envoyer des MEC a une personne, vous devriez commencer a prendre des mesures pour obtenir le consentement expres car celui-ci procure la meilleure protection en vertu de la LCAP.

A l’avenir, les organisations devront mettre en ouvre un systeme afin de garantir qu’elles connaissent la date exacte d’expiration du consentement tacite relativement a un contact donné. Veillez a ce que tous les membres de votre organisation aient suivi un certain niveau de formation sur la LCAP de maniere a connaître l’incidence de la loi sur leurs rôles. Tout MEC envoyé sans consentement par un employé d’une entreprise pourrait contrevenir a la LCAP et entraîner une plainte et une responsabilité subséquente.

Les organisations devraient également commencer a mettre a jour leurs procédures de consentement pour garantir que lorsqu’elles sollicitent le consentement, elles se conforment a l’ensemble des exigences prévues par la LCAP. Les organisations devraient également élaborer une formule normalisée de preuve de consentement et conserver tous les dossiers pertinents au cas ou une plainte serait portée contre elles.

Enfin, les organisations devraient mettre a jour leurs modeles de MEC de maniere a ce que chaque MEC soit conforme a la LCAP, comporte un mécanisme d’exclusion approprié et renferme les coordonnées requises.

Si vous voulez davantage d’information, veuillez communiquer avec Sarah Lapointe au (613) 940-2738.