Tests de dépistage de la COVID-19 en milieu de travail : l’arbitre juge raisonnables les tests de dépistage rapide obligatoires sur un chantier de construction

Les employeurs qui envisagent des mesures pour assurer la sécurité au travail et la continuité des activités dans le cadre de la pandémie de COVID-19 devraient prendre note d’une sentence arbitrale récente. Dans Ellisdon Construction Ltd. v Labourers’ International Union of North America, Local 183 (juin 2021) (en anglais seulement), l’arbitre Kitchen a rejeté le grief du syndicat et a conclu que le programme obligatoire de dépistage rapide des antigènes COVID-19 d’EllisDon était raisonnable.

EllisDon a mis en œuvre un programme de dépistage rapide des antigènes COVID-19 en février 2021 dans le cadre d’un projet pilote dirigé par le ministère de la Santé de l’Ontario (la « Politique »). L’objectif du projet pilote était d’évaluer la valeur du test antigénique Abbott Panbio pour la COVID-19 comme outil de dépistage pour favoriser la sécurité des employés et la continuité des activités. La participation au projet pilote n’était pas obligatoire. Le test est approuvé par Santé Canada et, contrairement aux tests PCR, requiert des prélèvements de gorge et nasaux inférieurs bilatéraux administrés par des professionnels de la santé qualifiés. Les résultats des tests sont généralement disponibles dans les 15 minutes, et un test positif est considéré comme préliminaire et non diagnostique, de sorte que d’autres tests de laboratoire de confirmation sont nécessaires.

EllisDon a choisi de participer au projet pilote et a décidé quels chantiers feraient l’objet de tests de dépistage rapide en fonction d’un certain nombre de critères, notamment : la propagation dans la collectivité et le nombre de cas, les emplacements des zones chaudes, l’importance du projet, le niveau de risque de transmission en milieu de travail, les projets d’infrastructure essentielle et les exigences des clients. L’un de ces chantiers était un projet de construction résidentielle de hauteur moyenne à Toronto. Étant donné que la construction résidentielle avait été désignée par la province comme « service essentiel », les activités d’EllisDon ont été autorisées à se poursuivre, même lorsque la province était en confinement.

Conformément à la Politique d’EllisDon, toutes les personnes présentes sur le site, qu’il s’agisse de leurs employés ou d’employés de sous-traitants (comme Verdi Structures Inc., un entrepreneur engagé par EllisDon), devaient se soumettre au test deux fois par semaine. Toute personne qui refusait de se faire tester s’est vu refuser l’accès au site. Les employés de Verdi qui ont refusé de se faire tester et qui se sont donc vu refuser l’accès au site ont été soit réaffectés à un autre site, si possible, soit mis à pied. Si le test donnait un résultat négatif, la personne était autorisée à accéder au site et à travailler. Si le résultat du test était positif, il était considéré comme un résultat présumé positif et la personne devait se présenter à un centre d’évaluation de la COVID-19 dans les 24 heures pour se soumettre à un test de laboratoire de confirmation. Ces personnes, ainsi que tous les travailleurs qui étaient en contact étroit avec eux, devaient s’isoler jusqu’à ce que les résultats des tests de confirmation soient disponibles.

En plus de la Politique, EllisDon a mis en œuvre plusieurs autres mesures de santé liées à la COVID-19 sur les chantiers où les tests étaient effectués, notamment :

exiger des personnes qui se présentent aux sites qu’elles remplissent un questionnaire de dépistage ;
fournir du désinfectant pour les mains et des installations de lavage des mains ;
fournir l’équipement de protection individuelle approprié, y compris les masques ;
interdire l’accès des visiteurs et des invités non essentiels aux lieux de travail ;
planifier les heures de travail et de début du travail de façon à éviter l’affluence aux points d’entrée du site et de maintenir la distanciation sociale de deux mètres ;
suivre et surveiller les employés qui s’isolaient ou qui présentaient des symptômes de COVID-19 ou des résultats positifs aux tests de COVID-19, et exiger des sous-traitants qu’ils fassent de même pour leurs employés ; et
améliorer les mesures de nettoyage et de désinfection.

Le syndicat a déposé un grief contre la mise en œuvre de la Politique, affirmant qu’elle était déraisonnable et contraire aux conventions collectives applicables. Il a soutenu que la preuve ne démontrait pas que les tests de dépistage atténueraient le risque de transmission de la COVID-19 sur le chantier. Le syndicat a fait remarquer que le risque de transmission sur le site était parmi les plus faibles étant donné que le milieu de travail était en plein air et que d’autres mesures de sécurité avaient été mises en œuvre. Le syndicat a prétendu que les tests de dépistage étaient une réponse disproportionnée à la pandémie, compte tenu de la nature intrinsèquement envahissante des tests.

EllisDon a soutenu que les tests obligatoires étaient justifiés compte tenu de la gravité de la pandémie. La compagnie a affirmé que ses intérêts ne se limitaient pas à protéger sa main-d’œuvre, mais qu’ils s’étendaient également à la protection de la sécurité du public, intérêts qui, selon elle, l’emportaient de loin sur les intérêts des employés opposés aux tests de dépistage.

L’arbitre Kitchen a fait remarquer que toute politique adoptée unilatéralement par un employeur doit être évaluée en fonction des facteurs suivants énoncés dans l’arrêt KVP Co. v. Lumber & Sawmill Workers’ Union, Local 2537 :

Elle ne doit pas être incompatible avec la convention collective.
Elle ne doit pas être déraisonnable.
Elle doit être claire et sans équivoque.
Elle doit être portée à l’attention de l’employé touché avant que l’entreprise ne tente d’y donner suite.
L’employé concerné doit avoir été avisé qu’une infraction à cette règle pourrait entraîner son congédiement si la règle est utilisée à cette fin.
Cette règle doit être appliquée de façon uniforme par la compagnie depuis son adoption.

Parmi ces facteurs, la seule question que devait trancher l’arbitre Kitchen était de savoir si la politique était raisonnable, ce qui impliquait un « équilibre des intérêts ».

Dans son examen de cet équilibre, l’arbitre Kitchen a revu deux sentences arbitrales portant sur des tests obligatoires dans le contexte de la COVID-19 – Caressant Care Nursing and Retirement Homes (2020), dont il a été question dans un article Au Point antérieur, et Unilever Canada Inc. (2021). Dans les deux cas, les syndicats respectifs ont contesté le caractère raisonnable de la décision de l’employeur d’imposer un test de dépistage de la COVID-19 en milieu de travail. Dans les deux cas, les arbitres ont soupesé les intérêts des employés et le caractère intrusif du test par rapport à la gravité de la pandémie, à l’importance de freiner la transmission et aux avantages des tests de dépistage. Dans les deux cas, les arbitres ont conclu que les tests obligatoires étaient raisonnables.

Dans son examen de la présente affaire, l’arbitre Kitchen a fait remarquer que la politique d’EllisDon avait été mise en œuvre de façon peu intrusive et comprenait plusieurs mesures pour protéger la vie privée des employés.

L’arbitre Kitchen a fait remarquer que, malgré l’environnement en plein air, compte tenu de la nature du travail, les employés n’étaient pas toujours en mesure de préserver une distance physique avec les autres. Il a aussi souligné que les employés étaient souvent tenus de se déplacer d’un chantier à l’autre. Le risque de propagation de la COVID-19 n’était pas non plus hypothétique ou spéculatif : EllisDon avait connu de nombreuses éclosions dans son projet de construction résidentielle à Toronto – neuf personnes du projet avaient contracté la COVID-19, malgré les protocoles existants ; il y avait eu deux cas apparents de transmission au sein du projet même ; et le projet avait été déclaré un milieu de travail en situation d’éclosion par le Service de santé publique de Toronto. D’autres chantiers d’EllisDon avaient également été touchés.

Compte tenu de ces facteurs et de la jurisprudence arbitrale, l’arbitre Kitchen a déterminé que la politique de tests de dépistage était raisonnable. En rejetant le grief, il a déclaré :

[traduction] En conclusion, la propagation de la COVID demeure une menace pour le grand public et ceux qui travaillent sur les chantiers d’EllisDon. Lorsqu’on évalue le caractère intrusif du test de dépistage rapide par rapport à l’objectif de la Politique, qui consiste à empêcher la propagation de la COVID-19, la politique est raisonnable.

À notre avis

Cette décision fait partie d’une jurisprudence arbitrale de plus en plus abondante qui permet d’affirmer que les tests obligatoires en milieu de travail pour la COVID-19 peuvent être raisonnables dans les bonnes circonstances. Il convient toutefois de noter que le programme de dépistage d’EllisDon a été mis en œuvre au cours de la « troisième vague », alors que les cas de COVID-19 approchaient des niveaux sans précédent. Ce fait témoigne de la gravité du problème visé par la Politique. Si les cas de COVID continuent de diminuer, la gravité du problème sera réduite et cela pourrait changer à quel point la balance penche en faveur des tests.

Pour de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec Sébastien Huard au (613) 940-2744.